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浅析为PPP项目提供法律服务的必要性和要求

2019-10-09
浅析为PPP项目提供法律服务的必要性和要求

浅析为PPP项目提供法律服务的必要性和要求

时 间:2019年10月09日 15:34

详细介绍

  政府和社会资本方合作模式(PPP)已成为当前中国经济发展的重要引擎之一,国务院办公厅、财政部、国家发展和改革委员会等均发布了一系列政策文件对PPP模式加以规范和指引。但是,目前政府方、社会资本方、咨询机构及律师事务所等从合规角度分析PPP项目过程中的实务问题较多。为此,上海建领城达律师事务所律师结合多年从事建筑房地产、投融资等领域非诉和诉讼、仲裁法律服务经验,从争议解决及合法性角度,分析并总结了PPP专项法律服务过程中遇到的系列重要法律实务问题,并就该等问题从PPP项目签约、履约及争议解决阶段预防与解决角度提供相关法律建议。

  自党中央、国务院于2014年大力推广政府和社会资本合作模式(“PPP模式”)以来,PPP模式在我国迅速铺开,发展规模与速度均创全球新高。但PPP模式在我国实践过程中,律师在识别法律风险、促成谈判、维护公共利益及保护社会资本方合法权益等方面的重要功能、价值并未完全得到PPP项目合作各方的充分认识:为数不少的PPP项目缺乏律师参与;无论是政府方还是社会资本方,均存在不委托专业领域律师提供法律服务,或仅委托律师以一般法律顾问的形式提供日常咨询服务的情形;对于一些PPP项目,即便政府方或社会资本方已经委托律师提供专项法律服务或指派法务人员提供法律支持,由于PPP模式中的法律服务横跨合规审查、融资安排、建设工程过程性服务等多个领域,部分律师和法务人员的知识储备和业务经验并不能满足PPP项目对法律服务的需求。这些情形增加了PPP模式顺利开展的法律风险,严重时可能导致某些PPP项目以失败告终。

  本文中,笔者将从PPP项目的特点出发,结合本人在二十余个PPP项目中为社会资本方遴选、合作协议及投融资相关文件签约、合作协议及投融资相关文件履行、合作协议纠纷处理提供专项法律服务的经验,以及本人长期专门为建筑房地产企业提供诉讼与非诉讼法律服务的经验,分析为PPP项目提供专项法律服务的必要性,并总结专业律师在为PPP项目提供法律服务时所需满足的要求。希望通过本文,既能让PPP项目的参与主体认识到委托专业律师、指派法务人员提供法律服务和支持的重要性,也能为从事或计划从事PPP法律服务的律师或法务人员提供一些帮助,让他们对PPP项目对专业法律服务的需求有一些了解,并最终达到降低PPP模式中法律风险的目的。

  不同于常规项目,PPP项目一般具有投资金额巨大的特点。笔者作为国家发改委第二批PPP项目典型案例的点评专家,所点评的大连湾海底隧道及光明路延伸工程项目总投资额高达105亿元:这一单个PPP项目的总投资额几乎相当于一家特级施工企业的年度合同标的总额。合作周期较长是PPP项目区别于常规项目的另一大特点。由于PPP项目被广泛适用于基础设施建设和公共服务领域,涵盖建设、运营、移交等一个或多个阶段,项目合作周期不少于十年,最长达到三十年,并可能在特殊情形下被进一步延长,具有长周期的特点。

  以上两大特点加剧了PPP项目在实施过程中可能面临的风险和不确定性。为保证巨额投资的安全、推进项目融资、确保工程如期完工、维护有序运营,在开展PPP项目的前期工作时,制定完善的交易架构和公平、公正、可操的合同条款并保证项目的合法、合规性就显得尤为重要了。完成这些工作,需要由专业法律人士在内的多方主体群策群力。

  (二)当前与PPP有关的规范性文件效力层级较低、政策性文件偏多,规范性文件内部、规范性文件与上位法律之间存在冲突,甚至文件规定本身存在一定瑕疵

  据不完全统计,国家发改委、财政部、国务院办公厅等行政主管部门制定并发布了超过300部部门规章和部门规范性文件,且文件数量仍在持续增长。这些规范性文件彼此之间时有冲突,有时甚至与一些上位法律存在矛盾,某些文件本身也存在一定瑕疵。由于全国和国务院层面尚未制定统一的法律、行政法规,这一问题在现阶段仍无法解决。但值得期待的是,国务院《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》已在近期完成首次对外征求意见,这一行政法规的出台将在一定程度上缓解规范性文件冗杂对PPP模式发展的不利影响。

  笔者曾为西北地区某城市综合管廊项目提供专项法律服务,该项目总投资额超过20亿元。咨询公司编制的PPP合同文本中载明,因项目公司违约导致合同终止时,政府实施机构有权利但无义务收购项目资产。执行该条款将导致社会资本方承担巨大的违约责任风险:一旦项目公司违约并导致PPP合同终止,政府实施机构并不必然负有回购项目资产并补偿项目公司的义务,项目公司将面临重大损失,而这些损失的绝大部分将由社会资本方最终承担。通俗而言,如果在运营期第一年内发生项目公司违约导致PPP合同终止的情形,在前述合同条款无法被认定为无效或者可变更可撤销的情况下,社会资本方通过项目公司投入的20多亿元将可能血本无归。尽管项目公司存在违约行为,但如此严厉的违约责任显然极不合理。因此,该项目合同条款的设计极不合理,适用该条款将对社会资本方造成重大风险,作为项目公司股东的政府出资代表也有可能承受部分损失。如果因政府机构变更、人员变动等原因导致政府方选择不收购项目资产,合作各方势必将对PPP合同解除后的法律效果产生重大分歧,并进而引发一系列争议。

  咨询机构草拟该条款的依据可能是财政部《PPP项目合同指南(试行)》,根据该指南第十八节第三条第(一)项:“实践中,通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下,政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权,即政府可以选择是否回购该项目”。

  笔者认为,PPP项目具有公共性、垄断性的经济特点,这决定PPP项目具有以政府授予特许经营权为条件的法律特点,进而决定了PPP项目合同终止后,政府方负有回购补偿义务。显然,财政部指南的规定存在一定瑕疵,进而引导咨询机构制定了不合理的合同草案。在此情况下,由专业律师通过法律研究说服咨询公司变更不合理的合同条款,维护社会资本方合法权益并避免PPP项目的潜在争议,就显得尤为重要了。1/3

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